La responsabilité des professionnels du droit

Notaire
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Philippe Pierre, Directeur du DSN Rennes, nous propose une étude qui vise à mettre en évidence les facteurs de convergence et de divergence dans les responsabilités encourues par les différents professionnels du droit.

Le thème de la responsabilité des professionnels du droit fait partie des chantiers, en perpétuelle reconstruction, de notre droit de la responsabilité. Relever la complexité grandissante du droit contemporain ne consiste pas seulement à aligner des chiffres attestant la croissance exponentielle de notre corpus normatif – le Recueil des lois est ainsi passé de 433 pages en 1973 à 3 721 pages en 2004 ! – ou à dénoncer sur un plan politique la « logorrhée législative et réglementaire » comme le fit le Conseil d’Etat dans un rapport public demeuré célèbre. Plus concrètement, cette inflation normative, qui doit être maîtrisée par les professionnels du droit, n’est pas sans accroître les causes de responsabilité au titre de leur devoir de conseil, lequel impose non seulement d’être un juriste moyen – conforme au standard du bon professionnel – mais parfois un excellent juriste voire, nous le verrons, un juriste parfait ! Le temps n’est plus où, à l’instar des patients des médecins, les clients des professionnels du droit étaient stoppés à l’entrée du prétoire par une sorte de crainte révérencielle. Celle-ci s’est depuis longtemps muée en une attirance, parfois proche de l’addiction, pour les actions en responsabilité à leur encontre, attisée par la perspective d’assurances collectives ou de caisses de garanties aux ressources infinies ou présumées comme telles…

Quelques précisions s’imposent à titre liminaire, quant au champ de la présente étude. Si les magistrats de carrière font incontestablement partie des professionnels du droit, leur responsabilité personnelle est en réalité marginale, face à l’irresponsabilité de principe afférente à leur statut de fonctionnaire. Le plaideur qui estime avoir été victime d’une faute lourde ou d’un déni de justice de la part d’un magistrat, emportant fonctionnement défectueux du service public de la justice, doit assigner l’Etat (loi organique n° 79-43 du 18 janvier 1979 ; COJ, art. L. 141-1 al. 2). Ce n’est qu’exceptionnellement que l’Etat pourra poursuivre à titre récursoire son agent, s’il estime que le magistrat a commis une faute personnelle, détachable de l’exécution du service public. Nous nous concentrerons donc sur les professionnels du droit « libéraux » lato sensu, qu’ils soient ou non investis d’une charge publique, à savoir les notaires, avocats, huissiers, avoués… en précisant d’emblée que l’essentiel des développements sera appuyé par des références aux professions les plus représentatives du contentieux, à savoir les deux premières, notaires et avocats. Précisément, dans le système juridique français, une franche distinction, et même un cloisonnement, continue de prévaloir entre ces deux professions phares, l’une à statut strictement libéral, l’autre imprégnée de celui d’officier public, délégataire de prérogatives étatiques. Faisant fond sur le modèle anglo-saxon, une commission, présidée par Me Jean-Michel Darrois, avocat, a un temps envisagé une véritable fusion des professions, marquée par la fin du monopole notarial en matière d’authentification des actes privés. Moins ambitieux, mais prenant acte d’autres recommandations issues du rapport remis en avril 2009, un projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées, a finalement été présenté en conseil des ministres le 17 mars 2010. Soumis actuellement à la discussion parlementaire, il reconnaît notamment des effets de droit au contreseing d’un acte sous seing privé par un avocat, lequel attestera la réalité des conseils demandés et donnés, ainsi que la véracité des signatures et écritures. Soulignons également que le glas est en principe sonné pour la profession d’avoué près les Cours d’appel, en voie de suppression comme le furent il y trente ans les avoués près les Tribunaux de grande instance. Hormis ce cas particulier, force est donc de reconnaître que la spécificité des missions des professionnels du droit continue de provoquer celle des responsabilités encourues (I), ce qui ne doit pas empêcher de relever des facteurs de convergence allant parfois croissant (II).

I – Spécificités des responsabilités selon les professionnels du droit concernés


Cette diversité s’aperçoit doublement : quant au fondement (A) et à l’intensité (B) des responsabilités encourues.

A.    - Un fondement des responsabilités éclaté

La responsabilité des professionnels du droit ressort du droit commun de la responsabilité civile. Il n’y a pas de régimes spéciaux, à l’instar de celui qui s’applique aux professionnels de santé depuis la loi du 4 mars 2002. Pour autant, le paysage de cette responsabilité « ordinaire » demeure singulièrement contrasté, se dispersant entre la responsabilité contractuelle (1147 C. civ.) et la responsabilité délictuelle (1382 C. civ.).
1) On admet généralement que la responsabilité des officiers publics ou ministériels est de nature quasi-délictuelle. Ce fondement tient au fait que de tels professionnels sont investis d'une mission définie par un statut d'ordre public et que leur intervention ne s'inscrit pas véritablement dans une relation contractuelle librement consentie.
a) Ainsi le notaire, dans son rôle d’authentification, agit en vertu d’une obligation statutaire, celle d’instrumenter sauf circonstances exceptionnelles (art. 3 de la loi du 25 Ventôse an XI portant organisation du notariat). Il existe certes d’autres obligations de contracter, à l’instar des assurances obligatoires, mais l’aspect statutaire, l’aspect public de la mission d’authentification  marquée par un objectif de sécurité, ne s’y retrouve pas. De plus, le statut légal impératif du notaire ne cesse de progresser : les formalités de publicité foncière doivent par exemple être accomplies « indépendamment de la volonté des parties » (décret du 4 janvier 1955, art. 32). Le rôle d’authentification du notaire est au cœur de sa qualité d’officier public, de sa fonction de « témoin  privilégié » dont l’attestation a une valeur exceptionnelle (art. 1319 C. civ.). Et les causes de responsabilité délictuelle sont le décalque inversé des règles d’authentification et de celles qui les prolongent allant jusqu’au respect du secret professionnel. Cette responsabilité statutaire, légale, donc quasi délictuelle est tellement prégnante qu’elle pénètre d’autres ressorts de l’activité notariale, que l’on pourrait de prime abord rattacher à l’inexécution contractuelle – du mandat en l’occurrence – l’on songe ici au devoir de conseil, véritable siège du contentieux contemporain. Et pourtant,  sauf exceptions, la jurisprudence place ce devoir dans le sillage de la fonction d’authentification, ce qui justifie le visa récurrent de l’article 1382. Selon l’antienne de la Cour de cassation, « les notaires institués pour donner aux conventions des parties les formes légales et l’authenticité qui en est la conséquence, ont également pour mission de renseigner les clients sur les conséquences des engagements qu’ils contractent »  Plus récemment, un arrêt largement commenté du 12 avril 2005 a considéré que doit relever par principe de la responsabilité délictuelle du notaire l’inexécution des obligations qui « constituent le prolongement de sa mission de rédacteur d’actes ». Cette décision de la Cour de cassation, qui statuait sur le défaut d’établissement d’un acte d’affectation hypothécaire censé se substituer à un nantissement garantissant un prêt dressé par acte notarié, a pourtant  retenu qu’il y avait là constitution d’une obligation contractuelle vis à vis du client. Si l’affirmation d’une responsabilité contractuelle du notaire mandataire, liée à la prise ou au renouvellement de sûretés, se retrouve dans d’autres décisions, la solution suscite en l’espèce  une certaine perplexité, la garantie substituée ayant vocation, comme celle d’origine, à concourir à l’efficacité du prêt authentique. La possibilité, à l’époque, d’invoquer une prescription trentenaire car contractuelle et de poursuivre l’office notarial a sans doute pesé, au moins implicitement, sur le choix de la Cour. Au reste, la nature délictuelle de la responsabilité se diffuse à tel point que les tribunaux admettent de sanctionner sur ce fondement le devoir de conseil entourant la rédaction d’actes sous seing privé, pour lesquels le notaire n’a aucune fonction d’authentification mais où il prête son concours de façon rémunérée . Demeurent au bilan quelques îlots de responsabilité contractuelle, afférents à des conventions extérieures à la fonction notariale, comme le mandat portant mission de négociation préalable à une vente immobilière, avec les recherches qui s’en induisent (situation locative, servitudes), le fait de diligenter une expertise pour le compte d’un client, ou d’exécuter un mandat de gestion d’un immeuble.
b) Semblablement, les mêmes causes appelant les mêmes effets, il est acquis que la responsabilité des commissaires priseurs est de nature délictuelle, de même que celle des huissiers de justice  Toutefois, à l’égard de ces derniers, la jurisprudence  évoque sans barguigner l’inexécution d’un mandat, à l’égard du donneur d’ordres, tout en maintenant le fondement délictuel ; sauf à admettre dans de rares cas que la responsabilité contractuelle de ces professionnels peut aussi être engagée par application des règles d’un tel mandat.

2) En ce qui concerne les avocats, le fondement retenu à l’égard des clients est contractuel. La disposition sollicitée est ici l'article 1147 du Code civil. L’inexécution contractuelle est sanctionnable dans tous les versants de l’activité de l’avocat.
- Ainsi en est-il des défaillances dans la mission d’assistance de l’avocat, d’assistance en justice de son client, c’est-à-dire la présentation de sa défense en justice et les conseils qui entourent l’élaboration de celle-ci (C. P. C., art. 412 : les avocats sont tenus du pouvoir et devoir de conseiller la partie). A tout le moins, l’avocat doit ainsi saisir une juridiction compétente, produire en temps utile ses conclusions et les pièces qui s’y attachent. L’obligation ne souffre pas ici la nuance, et peut être qualifiée de résultat. A un degré requérant une appréciation des fautes commises, et donc le recours au paradigme de l’obligation de moyens, il se doit de renseigner son client sur l’opportunité d’une procédure et assurer une qualité minimale de l’argumentation juridique qu’il développe. De fait, cette obligation de moyens n’exposera le professionnel à aucune responsabilité lorsque le moyen de droit non soulevé était en toute occurrence inopérant  et, surtout, la perte du gain du procès n’est pas en soi reprochable lorsque l’homme de l’art a fait preuve de la compétence et du sérieux requis, selon le standard de l’avocat normalement diligent et compétent.
- Distincte de sa mission d’assistance, la mission de représentation de l’avocat sollicite tout autant sa responsabilité contractuelle. La convention est cause est ici le mandat ad litem, qui concerne la conduite de la procédure diligentée et qui, présumé du fait du statut d’avocat, le dispense de présenter à tout moment une procuration (art. 411 C.P.C.). En contrepartie, l’avocat mandataire se devra d’accomplir les actes de procédure nécessaires à la défense de son client, interjeter appel en temps utile, se désister dans les délais d’une instance ou, à la périphérie des actes de procédure, procéder au renouvellement de l’inscription d’une hypothèque judiciaire. Les procédures de saisie et adjudication, auxquelles concourt souvent ce professionnel du droit, l’obligent à s’assurer de l’accomplissement des formalités nécessaires à l’exécution du jugement. Soulignons ici l’importance des différents délais procéduraux, de forclusion, de péremption d’instance ou, sur le plan substantiel, des délais de prescription. De sorte qu’à leur égard, et par dérogation aux principes de l’obligation de moyens, une obligation de résultat peut s’imposer à l’analyse, du moins lorsque le régime juridique du délai n’est pas discutable. Observons enfin, en contrepoint, que le simple dépôt du dossier sans plaidoirie n’est pas intrinsèquement fautif, dès lors que la complexité de l’affaire ne le justifiait pas. Le point de vue inverse bouleversait une pratique courante des avocats, et fort appréciée dans les juridictions par le gain de temps qu’elle permet !
La même responsabilité de mandataire est encourue par les avoués en considération de leur mission de représentation des parties en justice devant la cour d'appel, qui constitue ici le cœur de leur fonction.
3) Quels sont les enjeux de ces fondements morcelés ? Si on laisse de côté la durée de la prescription qui, après avoir été un facteur de division, devient désormais une source d’unité (infra, II), restent, sur un plan substantiel, la possibilité d’une responsabilité in solidum en cas de pluralité de responsables , l’exigence ou non d’une mise en demeure préalable aux poursuites, la possibilité d’un aménagement ou d’une élision conventionnelle de responsabilité, ou le cantonnement de la responsabilité au dommage prévisible, réservé par l’article 1150 C. civ. à la seule matière contractuelle. Quelques constats s’imposent sur ces différents points.
- Certains d’entre eux ont de nos jours une portée très mince, car ils sont assez aisément contournables avec un minimum de subtilité rédactionnelle. Aussi bien, rien n’interdit à un professionnel poursuivi sur la base de l’article 1382 C. civ. pour manquement à son devoir de conseil – à l’instar d’un notaire  –  de stipuler non point une « décharge de responsabilité », qui heurterait ostensiblement les principes précédents, mais une « clause de reconnaissance, ou d’avis donné », encore qualifiée de « clause de précaution », laquelle a pour effet de tarir le fait générateur d’une responsabilité éventuelle et non de la dénier ou de la réduire ex post. Le client, dûment informé, déclare faire son affaire personnelle de telle question pendante en droit positif (incertitude civile ou fiscale). Ce type de clause n’est naturellement concevable que pour le devoir de conseil : s’agissant de la mission d’authentification, l’acte lui-même portera la trace de son respect ou non. Il ne saurait de même être question pour un notaire de tenter de se dégager, par un tel avis, d’un risque de complicité de fraude, fiscale notamment.
- D’autres enjeux demeurent en revanche réels, comme l’illustre l’invocation ou non de l’article 1150 C. civ., limitant la réparation du dommage contractuel à celui prévisible par les parties. Ce qui renvoie à la portée des responsabilités encourues, elle-même variable.

B.    - Une portée des responsabilités variable.

1) Nous ne sommes pas à ce jour dans la configuration d’une profession unique du droit, et les tentatives en ce sens ont semble-t-il fait long feu, quelle que soit l’opinion que l’on puisse nourrir sur le sujet. En conséquence, chaque professionnel du droit assume des responsabilités qui lui sont spécifiques, non partageables avec ses voisins, dès lors que l’on touche au cœur de métier de chacun. Ainsi, le rôle d’authentification du notaire le conduit à assumer la méconnaissance des règles posées au titre de l’obligation d’identifier les parties , de respect des conditions de forme des actes passés en forme authentique - la disqualification en acte sous seing privé, par exemple lorsque la signature de toutes les parties n’est pas  recueillie régulièrement, pouvant être source de dommages et intérêts - de datation, d’insertion des mentions obligatoires comme pour les ventes de fonds de commerce … Ceci vaut aussi pour les formalités prolongeant l’authentification, qu’il s’agisse d’enregistrement, de publication, d’inscription d’hypothèque ou de diffusion des actes… En sens inverse, seuls l’avocat et l’avoué sont susceptibles d’encourir une responsabilité dans l’exécution des différents mandats de représentation procédurale dont ils peuvent être investis, ad agendum ou  ad litem, tandis que la mission d’assistance en justice est cette fois propre aux membres du barreau. Un notaire, officier public titulaire d’une charge à titre principal, n’est qu’accessoirement officier ministériel, requis afin de prêter son concours au fonctionnement de la justice, ce qui est en revanche la qualité première de l’huissier, et l’une de ses sources essentielles de responsabilité, à l’exemple des manquements qu’il peut commettre dans la signification d’une ordonnance ou dans la remise tardive d’une assignation en validité de saisie arrêt .

2) Cependant, tous les professionnels du droit se retrouvent autour du devoir de conseil, qu’il soit de nature contractuelle ou délictuelle. Toutefois celui-ci, pour être convergent dans son principe, n’est pas monolithique dans sa mise en oeuvre. L’affirmation générique d’une obligation de moyens est très loin de rendre compte des nuances – et le terme ressort parfois de l’euphémisme – qui affectent semblable devoir. A cet égard, il semble que la profession notariale, qui fut à la racine de ce devoir, se retrouve une nouvelle fois à la pointe du débat, sinon du combat ! A l’appui de cette affirmation, deux illustrations peuvent être proposées. Un avocat, expose-t-on traditionnellement, n’est pas tenu d’anticiper les revirements de jurisprudence, quelle que soit l’importance des enjeux que pose en pratique leur caractère rétroactif. La solution inverse serait l’investir d’une mission quasi divinatoire, et est rejetée de ce fait par la jurisprudence. En logique, le notaire devrait être soumis à un régime identique, qui n’exclut pas naturellement la répression des erreurs commises sur l’état du droit positif, non point prospectif. Néanmoins, et même si elle ne suffit peut-être pas à faire jurisprudence, une décision de la Cour de cassation n’est pas passée inaperçue, dont l’attendu principal mérite ici d’être cité : « Attendu que, pour débouter M. X... de ses demandes, l'arrêt retient qu'il résulte des pièces versées aux débats que la pratique d'indemnisation des fumures et arrière fumures par l'exploitant entrant à l'exploitant cédant correspondait à une pratique coutumière dans le Nord, validée par la pratique jurisprudentielle des tribunaux du Nord, notamment la cour d'appel de Douai, jusqu'à l'arrêt rendu le 27 mars 1985 par la Cour de cassation, interdisant cette pratique au visa de l'article L. 411-71 du Code rural, arrêt qui n'avait été publié qu'en juin 1985, soit postérieurement à la réalisation de l'opération, et qu'ainsi, l'obligation contractuelle tant du notaire que de l'agent immobilier étant une obligation de moyens, il ne pouvait leur être reproché d'avoir agi en fonction et conformément aux données d'usage et de jurisprudence de l'époque Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si, eu égard aux textes applicables, l'état du droit positif existant à l'époque de l'intervention du notaire et de l'agent immobilier, fixé par l'arrêt du 27 mars 1985, ne procédait pas d'une évolution antérieure apparue dès un arrêt de la Cour de cassation du 7 décembre 1983, arrêts selon lesquels les fumures et arrière fumures constituaient des améliorations culturales susceptibles d'une indemnisation par le seul bailleur, de sorte qu'il leur incombait, soit de déconseiller l'opération litigieuse, soit, à tout le moins, d'avertir le preneur sortant des incertitudes de la jurisprudence quant à la validité d'un paiement mis à la charge du preneur entrant, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés » . Dans la veine de cette sévérité particulière, on soulignera enfin l’affirmation prétorienne du caractère absolu du devoir de conseil du notaire qui, plus systématiquement semble-t-il que pour d’autres professionnels du droit tels les avocats, ne saurait voir ses diligences allégées par la compétence de ses interlocuteurs. Un auteur, à juste titre, à relevé que l’obligation de conseil tenait ici « bien moins à la spécificité des clients ou des obligations formées avec eux qu’à la solennité inhérente à l’acte ». Ceci explique que, fréquemment, le devoir de conseil ne soit plus évoqué que par prétérition, les juridictions se bornant à rappeler l’obligation de garantir la validité et l’efficacité de l’acte sans en définir le fondement même.


II – Convergence des responsabilités entre les professionnels du droit

Cette convergence se vérifie doublement. Elle vaut tant dans les rapports entre la victime et le responsable (A), que dans ceux internes aux professionnels poursuivis (B).

A. – Convergences dans les rapports entre la victime et le responsable

1) L’unification des règles de prescription. Par un souci de simplification bienvenu, la loi du 17 juin 2008 relative à la prescription a unifié les règles applicables aux responsabilités contractuelle et délictuelle, en la réduisant par principe à cinq ans.  Ceci est une bonne chose dès lors que des professionnels interviennent conjointement lors d’une opération requérant des compétences diverses, d’ordre notarial, judiciaire, immobilière ou d’expertise comptable : il était jusqu’à présent difficilement justiciable que les uns échappent aux poursuites au bout des dix ans suivant l’opération, les autres étant en revanche exposés à une durée trentenaire. Cette réforme devrait à terme tarir une grande part du contentieux, qui porte sur la qualification de la responsabilité encourue et est précisément noué afin d’échapper à la prescription la plus courte. Subsistent toutefois des fixations de point de départ encore variables, puisque l’article 2225 C. civ., prévoit que « l'action en responsabilité dirigée contre les personnes ayant représenté ou assisté les parties en justice, y compris à raison de la perte ou de la destruction des pièces qui leur ont été confiées, se prescrit par cinq ans à compter de la fin de leur mission », tandis que d’autres missions, telles celle de conseil, émargent au droit commun de l’article 2224 C. civ., qui fixe le point départ « à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer » (l’action en justice).

2) La charge de la preuve du devoir de conseil. Si, nous l’avons vu, l’étendue du devoir de conseil n’est pas de la plus parfaite homogénéité, tous les professionnels du droit se sont trouvés, sans exception, impliqués par la révolution copernicienne née d’un arrêt rendu le 25 février 1997, en matière de responsabilité médicale, et imputant à toute personne « légalement ou contractuellement tenue d’une obligation particulière d’information »  l’obligation de prouver qu’elle s’en est bien acquittée. Jusqu’alors, il incombait au demandeur d’établir un manquement du professionnel aux devoirs d’information et de conseil pesant sur lui, car l’on considérait traditionnellement que ce professionnel devait être présumé avoir satisfait à cette obligation et que le contraire serait faire peser sur sa probité professionnelle une suspicion inadmissible… Cela étant, confrontée à des milieux professionnels souvent solidaires, une victime solitaire éprouvait les pires difficultés à rapporter ce qui apparaissait de surcroît comme une probatio diabolica, la preuve d’un fait négatif, celle du défaut d’information. Sensible à cet état de fait, et par un raisonnement fondé sur l’article 1315 al. 1 C. civ., la Haute juridiction judiciaire a donc inversé le risque de la preuve pour le plus grand profit des victimes et ce, quel que soit le milieu professionnel concerné, médical, du chiffre et bien entendu du droit. De fait, « l’arrêt Hédreul » a presque aussitôt été décliné à l’avocat, au notaire ou bien encore à l’huissier de justice. En conséquence immédiate, se sont multipliées les clauses de précaution préévoquées, reconnaissances de conseils donnés, reconnaissances d’avis donnés, dont la floraison finit par poser des problèmes d’intelligibilité et, bien évidemment, de confiance dans la compétence de l’homme de l’art. On soulignera néanmoins un assouplissement bienvenu, sinon dans la charge ou l’objet de la preuve, mais dans l’admissibilité des instruments probatoires : si la suprématie de l’écrit demeure indubitable, il est désormais loisible au professionnel, à côté des documents préconstitués, de produire de simples correspondances entre confrères mentionnant la délivrance de l’information, fussent-elles établies non contradictoirement, la Cour de cassation ayant récemment jugé que le principe selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à soi même est inapplicable aux faits juridiques, catégorie dont relèvent l’information et le conseil.

3) La fortune de la perte de chances. La transversalité du devoir de conseil ne se mesure pas seulement à l’aune de son fait générateur dont l’intensité, nous l’avons observé, est au demeurant parfois variable. L’indemnisation du défaut d’information et de conseil, mais aussi d’autres diligences techniques, se matérialise le plus souvent, à l’égard de l’ensemble des professionnels du droit, par l’allocation de dommages et intérêts venant compenser, pour les victimes, le préjudice de perte de chances. En effet, l’aléa imprègne le devenir de procédures mal conduites, et dont on ne saura jamais quel aurait été le destin si, d’aventure, un appel n’avait pas été interjeté hors délais, si les conclusions déposées avaient été réellement utiles à la cause du client, ou si le recours avait été dirigé contre la personne ayant réellement qualité de partie à l’instance. Dans des cas très spécifiques toutefois, tels une demande d’exécution de jugement forclose, l’indemnisation pourra équivaloir à l’intégralité du préjudice. Semblablement, le notaire s’expose à devoir assumer la chance perdue par son client, faute d’avoir attiré son attention sur les dangers de la convention signée, et de l’avoir invité à la renégocier. A chaque fois qu’un doute persiste quant à l’attitude qu’aurait adopté le client correctement conseillé, une indemnisation complète – notamment du bénéfice de l’opération non réalisée – n’est pas envisageable. Celle-ci ne reprend ses droits que lorsque le notaire ne s’est pas acquitté d’une diligence itérative, participant de sa fonction d’officier public, telle que celle d’identifier correctement les parties, de procéder à l’enregistrement et/ou la publication de l’acte authentique,  publication, de le conserver, de le diffuser… On observera pour conclure que la perte de chance en matière notariale a très récemment connu un développement surprenant, la Cour de cassation s’étant autorisée à indemniser sur ce fondement la faute commise par le notaire qui n’avait pas conseillé d’insérer une clause transférant à l’acquéreur la charge des condamnations sous astreinte auxquelles pouvaient être exposés les vendeurs, s’agissant en l’espèce de démolir des constructions irrégulières. La Haute juridiction, dans un arrêt du 14 janvier 2010, admet la responsabilité de l’office notarial pour perte de chance de réaliser les travaux ordonnés sans subir le poids de l’astreinte, alors même qu’aucune poursuite en liquidation de celle-ci n’était encore engagée par l’administration, et que le préjudice relevait donc encore du risque, de l’hypothèse. Cette assimilation entre perte de chance et risque de dommage ne saurait masquer qu’en réalité, le préjudice invoqué relevait encore de l’expectative, la réforme de l’astreinte administrative rendant au demeurant les poursuites très complexes. La perte de chance apparaît ici comme le « faux nez » de la responsabilité pour risque, si controversée en droit français !


B. – Convergences dans les rapports entre les professionnels du droit responsables

1) Une responsabilité principale. L’on soutient, parfois, que le préjudice né de la faute d'un professionnel du droit ne présenterait pas un caractère actuel ni certain dès lors que la victime disposerait d'autres recours, contre tel autre débiteur, particulier ou professionnel – du droit ou non - qui seraient susceptibles de permettre son indemnisation. Telle n’est pas la position de la jurisprudence. Statuant plus particulièrement au sujet de la responsabilité des notaires et des avocats, la Cour de cassation affirme avec régularité que la responsabilité de ces professionnels ne présente pas un caractère subsidiaire, qu’elle n’est pas subordonnée à une poursuite préalable contre d'autres débiteurs. La Cour de cassation a ainsi jugé qu'était certain le dommage imputable à la faute d'un professionnel, alors même que la victime disposerait contre un tiers d'une action née de cette faute et propre à assurer l’indemnisation de son préjudice. La victime ne peut en effet se voir imposer d’autres voies de droit que celles qui avaient été initialement prévues. L’enjeu assurantiel de ce refus d’une sorte de bénéfice de discussion n’est pas négligeable, en présence de professions jouissant d’assurances collectives parfois cumulées avec une caisse de garantie, à l’instar des notaires. Il demeure toutefois que le professionnel ne saurait être poursuivi que dans la mesure où les faits reprochés ressortaient de sa compétence juridique, ce qui n’est pas le cas pour un notaire de l’application de règles d’urbanisme du ressort d’architectes ou, cas exponentiel de responsabilité au vu de leur floraison, de l’établissement de diagnostics techniques par les experts agréés à cette fin.

2) Une responsabilité solidaire. Il advient fréquemment que des professionnels du droit, en concourrant collectivement à une opération ou à un acte, partagent également la commission d’une faute. Les notaires instrumentant en concours et coupables de négligences sont alors responsables in solidum vis à vis des clients, peu important que celui poursuivi soit celui qui avait personnellement ou non assisté le demandeur. De même, lorsque le client a pris le soin de s’entourer de plusieurs conseils, avocat, avoué, notaire… il peut exiger de chacun d’eux une information dont ils sont tous personnellement redevables, ce qui évite « les discussions délicates relatives à la détermination du débiteur de l’obligation d’information ».

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