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Le Bundesgerichtshof (Allemagne) a introduit une demande de décision préjudicielle portant sur l’interprétation des articles 34 TFUE et 36 TFUE, dans le cadre d’une procédure pénale engagée devant les juridictions allemandes à l’encontre d'un commerçant, condamné à deux ans d’emprisonnement avec sursis pour complicité d’exploitation commerciale sans autorisation d’œuvres protégées par un droit d’auteur.

Dans un arrêt du 21 juin 2012, la Cour de justice de l'Union européenne rappelle que "la libre circulation des marchandises peut être restreinte pour des raisons de protection du droit d’auteur".
Elle précise qu'un Etat membre "peut prononcer des poursuites pénales contre le transporteur pour complicité de distribution de copies d’oeuvres sur le territoire national même si ces oeuvres ne sont pas protégées dans l’État membre du vendeur".

Un commerçant qui dirige sa publicité vers un public résidant dans un Etat membre déterminé et crée ou met à sa disposition un système de livraison et un mode de paiement spécifiques, ou permet à un tiers de le faire, mettant ainsi ce public en mesure de se faire livrer des copies d’œuvres protégées par un droit d’auteur dans ce même Etat membre, réalise, dans l’Etat membre où la livraison a lieu, une "distribution au public" au sens de la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information.

La CJUE estime que les articles 34 TFUE et 36 TFUE doivent être interprétés en ce sens "qu’ils ne s’opposent pas à ce qu’un Etat membre exerce des poursuites du chef de complicité de distribution sans autorisation de copies d’œuvres protégées par un droit d’auteur en application du droit pénal national dans le cas où des copies de telles œuvres sont distribuées au public sur le territoire de cet Etat membre dans le cadre d’une vente, visant spécifiquement le public dudit Etat, conclue depuis un autre Etat membre où ces œuvres ne sont pas protégées par un droit d’auteur ou dont la protection dont elles bénéficient ne peut être opposée utilement aux tiers".